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Sumário: Novidade. Novidade como um princípio constitucional. Princípio da Inderrogabilidade do Domínio Público. Sub-Princípio da exclusividade sobre o novo. A incompatibilidade com a cláusula finalística. Da noção constitucional de novidade. A incorporação do princípio na lei ordinária. As exceções à regra da novidade. Prioridade. A prioridade sob a perspectiva constitucional. Prioridade nacional. Da constitucionalidade da prioridade nacional. Período de Graça. Do período de graça no direito estrangeiro. Peculiaridades do sistema americano. Nosso comentário anterior sobre o art. 12 do CPI/96. Da leitura constitucional do período de graça. A interpretação segundo os princípios.A interpretação das regras em si mesmas. A interpretação conforme a Constituição. Nossa leitura anterior. Conclusão.

 

Novidade

Novidade não é, em Direito de Patentes, uma questão simplesmente legal. É, mais do que isso, um requisito constitucional. A lei ordinária tem, apenas, autorização para implementar o mandamento da lei fundamental sob os limites estritos e inafastáveis do que a Constituição prescreve.

Novidade como um princípio constitucional

A novidade das patentes se inscreve como uma exigência da Constituição Federal Brasileira, como provavelmente de toda e qualquer Lei Fundamental dos Estados de Direito, como uma manifestação especial de uma liberdade cívica, cultural e econômica.

Em sua especificidade quanto às patentes, decorre do preceito do art. 5º, XXIX da CF88 que regula a expressão patrimonial da Propriedade Industrial:

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

Mas essa é a apenas a expressão de um princípio constitucional que transcende as patentes, para aplicar-se às exclusivas da Propriedade Intelectual como um todo, que se pode designar como o princípio da inderrogabilidade do domínio público.

Princípio da Inderrogabilidade do Domínio Público

Tal é um princípio geral de legitimação constitucional dos direitos exclusivos sobre criações do espírito, expressivas, tecnológicas ou de imagem empresarial.

A vocação das criações humanas é para seu uso livre e por todos. Assim lembrava D. Pedro II, em suas instruções à Comissão do nosso primeiro código civil:

O pensamento não pode ser objeto de propriedade, como as coisas corpóreas. Produto da inteligência, participa da natureza dela, é um atributo da personalidade garantido pela liberdade da manifestação, direito pessoal. Uma vez manifestado, ele entra na comunhão intelectual da humanidade, não é suscetível de apropriação exclusiva.O pensamento não se transfere, comunica-se. . . chamo a atenção da Comissão sobre a necessidade do harmonizar os direitos do autor com a sociedade... [1]

No entanto, desde o séc. XVII tem-se instituído direitos de exclusiva para garantir retorno no investimento nas criações expressivas e tecnológicas. Por tornarem exclusiva a exploração econômica dessas criações, tais direitos têm sido tradicionalmente classificados como monopólios ou , na tradição lusitana a brasileira, privilégios [2].

O principal intérprete da primeira lei de Propriedade Intelectual ainda em vigor - o Estatuto Inglês dos Monopólios de 1621 -, Lorde Coke, escrevendo em 1644 [3], definiu o que era monopólio para os efeitos daquela lei:

[o] monopólio é uma instituição ou benesse que o rei, por concessão, comissão ou ato de mesmo efeito, confere a qualquer pessoa ou pessoas, entes políticos ou corporativos, a exclusividade de compra, venda, elaboração, criação ou utilização de qualquer coisa, pelo qual qualquer pessoa ou pessoas, entes políticos ou corporativos, passam a ter cerceada uma liberdade que detinham antes, ou passam a ser impedidos no seu negócio legal.” (tradução nossa) [4].

Ora, por definição, os direitos exclusivos sobre novas criações não retiram do público qualquer liberdade que havia anteriormente a sua constituição, eis que os elementos tornados exclusivos – técnicas, ou obras expressivas - nunca haviam sido integrados ao domínio comum. Novos, ou originais, são sempre res nova, bens ainda não inseridos na economia. Ainda que “monopólios”, seriam de uma subespécie socialmente aceitável [5].

A noção de “monopólio” de Lorde Coke, de outro lado, suscita um dos temas constitucionais mais importantes quanto aos direitos exclusivos sobre criações intelectuais - o conflito entre a restrição ao livre uso da informação, resultado da exclusividade, e liberdade de empreender, de informar, de ser informado e de usar da informação [6].

A instituição de uma exclusiva – nada por acaso – exclui a sociedade da plena fruição das criações no presente, plenitude que ocorreria se não instituído o monopólio. Mas, ao fazê-lo, intenta consolidar a atividade criativa numa economia de mercado, tornando-a profissional e permanente.

A exclusiva, porém, só se justifica na presença do novo, da criação que acresça o conhecimento, a cultura ou as artes úteis das tecnologias, sob pena da instituição de um monopólio imitigado, de uma supressão irrazoável do que já esteja no domínio comum, como liberdade de todos [7]. A promessa de que o novo passe a ser uma nova liberdade, ainda que a prazo diferido, é o elemento justificador desta restrição [8].

Assim, se há um fator de legitimação constitucional das exclusivas sobre criações do espírito, é que haja um novo em estado de liberdade. A liberdade presente, se coarctada, ofende o estatuto básico de direitos. A liberdade futura é robustecida por uma exclusão temporária, no que mais e mais criação possa ensejar.

Assim, a impossibilidade de apropriação singular do domínio comum é central em Direito da Propriedade Intelectual. Tivemos ocasião de perquirir tal noção em trabalho recente [9], nos termos abaixo.

O ingresso no domínio público em cada sistema jurídico é incondicional, universal e definitivo; a criação passa a ser comum de todos, e todos têm o direito de mantê-la em comunhão, impedindo a apropriação singular. Não se trata de abandono da obra, res nullius ou res derelicta, suscetível de apropriação singular por simples ocupação.

Ao contrário, a obra sai do domínio privado e entra como valor positivo na comunhão de todos; em comum, todos são titulares do direito de usar e transformar, e, como todos o são, descabem as faculdades de fruir (alugar ou obter regalias) ou de dispor (ou seja, entregar à apropriação singular de terceiro). Mas subsiste a de perseguir a obra das mãos de quem a apropria singularmente, inclusive através de possessória [10].

Retirar um bem do domínio comum é expropriação ou desapossamento, sujeita ao estatuto constitucional pertinente; ou simples apropriação indébita. A lei ordinária e a pétrea constitucional o previnem.

Assim o indica o Acórdão na Apelação Cível 2005.51.01.500358-5, julgado da 2.a Turma Especializada em Propriedade Industrial do TRF da 2ª. Região em 6 de setembro de 2006:

E M E N T A

DIREITO COMERCIAL E DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL. PRORROGAÇÃO DE PATENTE CONCEDIDA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 5.772-71. INAPLICABILIDADE DO ACORDO SOBRE ASPECTOS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL RELACIONADOS AO COMÉRCIO (ADPIC), CONHECIDO NA VERSÃO ANGLÓFONA TRIPS.

I – Não tem o Poder Legislativo competência para editar leis que atribuam patentes para o que já se encontra no estado da técnica e no domínio público como res communis omnium.

E, de forma mais extensa e articulada:

Com efeito, quer no campo do direito privado quer no campo do direito público, a questão da aplicação da lei nova aos facto pedentia se resolve com a verificação da ocorrência, ou não, no caso, de direito adquirido, de ato jurídico perfeito ou de coisa julgada.”

Ora, quando da concessão da patente sub judice foi fixado, por lei, o prazo de 15 (quinze) anos, para que a mesma entrasse em domínio público. Portanto, tem-se estabelecido um termo pré-fixado, o que implica em reconhecer que uma norma posterior que lhe altere acarreta em violação de direito adquirido da coletividade e, portanto, indisponível.

Além disso, não tem o Poder Legislativo competência para editar leis que atribuam patentes para o que já se encontra no estado da técnica e no domínio público como res communis omnium. No presente caso, não podemos deixar de perder o foco que a proteção conferida pela propriedade intelectual constitui em exceção e que a regra vem a ser o domínio público e, dessarte, a interpretação sustentada pela apelada vem em desfavor da coletividade, que se encontrará tolhida de ter acesso livre a esse conhecimento tecnológico [11].

O entendimento por tal inderrogabilidade é arraigado na jurisprudência, como se lê no acórdão unânime do mesmo órgão julgador, de 26 de junho de 2007:

E M E N T A

PROPRIEDADE INDUSTRIAL. PATENTE PIPELINE. PRIMEIRO DEPÓSITO. PRORROGAÇÃO. PRAZO REMANESCENTE. DOMÍNIO PÚBLICO. PERDA DE OBJETO.

(...) 3. A titular do privilégio somente recorreu ao Poder Judiciário em 11/10/2004, quando já não mais seria possível revigorar os efeitos da patente, uma vez que seu objeto já se encontrava em domínio público, razão pela qual a pretensão autoral encontra-se despida de objeto.

4. Apelação improvida.

A jurisprudência igualmente aponta a ratio juris dessa inderrogabilidade, qual seja, a entrada no patrimônio comum de um valor socialmente relevante:

Não se pode, no caso, em termos de vigência de patentes e de domínio público sobre inventos, falar de lei mais benéfica, pois, em se tratando de patentes, estar-se-á diante de interesses contrapostos, ou seja, de um lado, os autores do invento protegido; do outro, os que pretendem se utilizar livremente do invento, após o decurso do prazo de patente. [12].

Sub- Princípio da exclusividade sobre o novo

Esse princípio genérico encontra, como já dissemos, aplicação específica no caso das patentes. Agora, já por expressão textual do Art. 5º., XXIX da CF88.

Com efeito, o fundamento da tutela será o invento novo e industrial. O princípio deriva textualmente da palavra “invento”, inserta no art. 5º, XXIX da Carta. Invento é algo novo, resultado da ação humana, e não trivial [13].

O requisito de novidade das patentes é não só textual, mas na verdade ligado ao princípio fundamental da livre concorrência. Só aquilo que ainda não caiu no domínio público pode receber a exclusividade legal sem violar a liberdade da concorrência.

A regra, aliás, traduz ao subsistema de patentes o princípio inaugural da Propriedade Intelectual, de que não se pode apropriar-se singularmente do que já se encontra em domínio público.

Tal princípio poderia ter a seguinte dicção:

O Poder Legislativo não tem poder para autorizar a concessão de patentes cujo efeito seja remover conhecimento já existente do teor do domínio público, ou restringir o livre acesso de material que já estivesse disponível.

Aplica-se aqui, cintilantemente, a reflexão de Lorde Coke, de que o monopólio censurável é o que tira uma atividade econômica que já estava coberto pela liberdade geral, mas não o que cobre o novo.

A incompatibilidade com a cláusula finalística

O requisito da novidade, que deriva da estrutura tensional da propriedade intelectual, e da noção textual de invento, também ressalta, a partir de 1988, da ação da cláusula finalística constitucional. Assim expõe Luis Roberto Barroso [14]:

36. Essa oposição de interesses, própria do instituto da patente, tem sido registrada pela doutrina, como se vê, dentre outros, dos escritos de João da Gama Cerqueira e Douglas Gabriel Domingues, respectivamente:

“A lei positiva considera o direito do inventor como uma propriedade temporária e resolúvel, garantida pela concessão da patente, que assegura ao inventor o direito de explorar a invenção, de modo exclusivo, durante certo prazo, considerado suficiente para lhe permitir que retire de sua criação os proveitos materiais que possa proporcionar. Findo esse prazo, a invenção cai no domínio público, podendo, desde então, ser livremente usada e explorada. Assim se conciliam, de modo justo e eqüitativo, os direitos do inventor sobre a sua obra e os interesses da coletividade relativos à utilização das invenções.”[15]

“Com efeito, toda a invenção, por ser nova e suscetível de aplicação industrial, acrescenta um algo a mais ao estado da técnica. Cada invenção que se materializa representa um novo impulso, maior ou menor, no desenvolvimento tecnológico. Por sua vez, a concessão da patente e sua posterior exploração industrial e comercial transformam o que constituía apenas um avanço tecnológico em progresso econômico. (...).

Pelas razões acima, todo sistema de concessão de patente se reveste de elevado interesse geral de ordem econômica, por constituir um agente do desenvolvimento tecnológico e econômico, atendendo assim ao interesse social da coletividade. (...)

São posições aparentemente antagônicas e contraditórias, porque em verdade o interesse de um completa o do outro e, em matéria de invenção, a sociedade é a maior interessada, e quando protege o inventor não o faz com a finalidade outra que estimular o progresso técnico, incrementar o desenvolvimento de sua economia e satisfazer a necessidade de seus membros.”[16] (grifos acrescentados).

O entendimento de Barroso, Gama Cerqueira e Douglas Fernandes em face do direito brasileiro é também o que resulta da evolução constitucional especialmente na Suprema Corte Americana. Ë o que descreve o Professor Benkler, de Berkeley [17]:

Especificamente, a Corte decidiu que a Cláusula de Propriedade Intelectual requer que o Congresso (a) aja apenas quando a extensão um direito exclusivo promova “(i) novação, avanço, e.... contribua para a soma de conhecimento útil” e (b) não reconheça direitos exclusivos “cujos efeitos sejam o de remover conhecimento de domínio público, ou restrinja o livre acesso a materiais já disponíveis.” A Corte deliberou que esta não usual limitação expressa dos poderes concedidos na mesma cláusula é um reflexo da aversão de seus criadores ao sistema governamental de concessão de monopólios no comércio – uma estratégia usada pela Coroa para recompensar seus favoritos. [18] (tradução nossa) [19]

Numa construção que ressoará muito aos constitucionalistas brasileiros, disse tal Corte num acórdão unânime de 1989 [20]:

Para Jefferson, um preceito central do sistema de patentes numa economia de livre mercado era de que “uma máquina por nós possuída, possa ser utilizada por qualquer homem, para qualquer uso a que seja suscetível” 13 Writings of Thomas Jefferson 335 (Memorial ed. 1904)

Para ele, a concessão de direitos de patente em relação a uma idéia já divulgada para o público seria análogo a uma lei de efeitos retroativos, “impedindo que terceiros utilizassem o que já possuíam anteriormente.” (tradução nossa). [21]

O que nota tal acórdão, essencial para a noção dos fundamentos constitucionais da propriedade intelectual em qualquer sistema jurídico, autorizar privilégios onde o invento já estivesse em domínio público seria o mesmo que criar leis privadas que invadissem o direito já adquirido por todos os interessados. Traduzindo a dicção de Jefferson para nosso dizer jurídico, o que ocorre em todo o caso em que uma norma subtraia do domínio público algo que nele já se achava, é uma lei que atenta contra o direito adquirido.

E em data anterior:

O Poder Legislativo não tem poder para criar privilégios de duração ilimitada, nem pode “autorizar a concessão de patentes cujo efeito seja remover conhecimento já existente do teor do domínio público, ou restringir o livre acesso de material que já estivesse disponível”) [22].

O princípio da exclusividade sobre o novo é reconhecido nas outras cortes constitucionais. A Corte australiana nota que, sem haver novidade, o titular adquire um monopólio sem que haja qualquer compensação para o público [23]; em outra oportunidade, muito recentemente [24], repete o mesmo tribunal:

O papel dos exames de novidade e atividade inventiva na lei de patentes foi descrito, corretamente a meu ver, desta forma [25]: “Pode ocorrer uma perda desnecessária se se concede proteção de patente para um produto ou processo que não é inovador. Neste caso a sociedade incorreria em um custo de bem-estar monopolístico sem obter um novo produto ou processo em retorno. Este ponto nos alerta para o fato de que os exames de novidade e atividade inventiva na lei de patentes preenchem a útil função econômica de impedir lucros monopolísticos desmerecidos. Esta má utilização potencial dos direitos de monopólio deve ser impedida pela rígida aplicação do critério de exame técnico na lei de patentes”. Uma tentativa para resolver o embate de diretrizes contraditórias em determinados casos pode envolver a questão “será que há invenção suficiente para justificar a concessão de um monopólio?” [26];; ou se “a invenção é sem dúvida merecedora da proteção da patente” [27]; ou se a patente “divulga algo suficientemente inventivo para merecer a concessão de um monopólio” [28]. Tais questionamentos nem sempre são respondidos positivamente. [29] (tradução nossa) [30].

Não menos claro é esse princípio para o tribunal constitucional canadense:

O balanceamento de interesses na concessão indiscriminada das patentes encontra-se nos critérios estabelecidos da utilidade, novidade e atividade inventiva. São esses os critérios julgados pelo Parlamento como relevantes a sua finalidade jurídica, que é o de incentivar a criação recompensando sua divulgação [31].

Num julgamento em que se apreciava o princípio fundamental de liberdade científica em contraposição com a exigência da novidade como requisito constitucional, a Corte Constitucional Alemã, recentemente, também prestigiou o requisito das patentes em face da liberdade de expressão [32].

Não menos atenta está a Corte Constitucional colombiana em decisão de 1996, falando da limitação temporal dos direitos:

A razão de ser dessa característica da propriedade intelectual se radica na necessidade de garantir que as obras resultantes da criatividade industrial possam ser desfrutadas por toda humanidade. [33]

Da noção constitucional de novidade

Novidade, assim, é um requisito constitucional geral para a propriedade intelectual, em todas suas formas. Só se pode conceder uma exclusiva, em tensão com a liberdade de concorrência (e à liberdade de acesso à informação) se não se subtrai, por pilhagem, ao domínio comum.

Esta regra tem a estatura de princípio básico da propriedade intelectual, a que se denominaria princípio da inderrogabilidade do domínio público.

Assim, a Carta de 1988, e as leis ordinárias que a aplicam no âmbito da propriedade intelectual em cada caso impõem tal requisito, de forma ponderável e razoável em cada tipo de direito: autoral sobre obras expressivas [34], autorais sobre criações tecnológicas [35], patentes e modelos de utilidade, desenhos industriais [36], cultivares [37], segredo industrial [38]dados sigilosos sobre produtos fitossanitários [39],  topografia de circuitos integrados [40] etc. Cada caso exige diferente ponderação [41].

A incorporação do princípio na lei ordinária

O CPI dispõe sobre novidade conforme seus Art. 8º e 11:

“Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial”. (...)

Art. 11. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.

1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17. [42].

É pacífico que esse é um requisito inexorável no sistema brasileiro:

> Supremo Tribunal Federal.

Recurso extraordinário 58535-SP. Relator: Ministro Evandro Lins. J.: 1966.12.05. Primeira turma. Publicações: DJ - data-12.04.67 Ementa: patente de invenção. Não pode ser concedida sem o requisito da novidade do invento. Nulidade da patente porque, ao tempo do registro, já era do domínio público ou comum, e, portanto insuscetível de constituir privilégio. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Sobre a noção, tive oportunidade a dizer[43]:

A novidade é a essência da protectibilidade da solução técnica. Protege-se o invento através da exclusiva porque o meio ou produto excluído da concorrência é novo – e na verdade nunca foi posto no domínio público. A restrição à concorrência imposta pela exclusiva, havendo novidade, atende ao balanceamento dos interesses constitucionais. (...)

Pode-se classificar a novidade em pelo menos duas parelhas opostas:

- Cognoscitiva: a que se transformou no padrão geral das modernas leis de patentes - a exigência de que a tecnologia ainda não tenha sido tornada acessível ao público nos limites territoriais pertinentes, de forma que o técnico, dela tendo conhecimento, pudesse reproduzi-la; ou

- Econômica: trata-se da exigência de que o invento ainda não tenha sido posto em prática, ou seja, industrializado, nos limites territoriais pertinentes; o privilégio resultante é chamado patente de introdução. Outra hipótese é a novidade comercial prevista na legislação relativa ao direito intelectual sobre a as variedades de plantas: é novo o que ainda não foi posto no comércio;

A segunda classificação leva em conta o território ou conteúdo do conhecimento anterior:

- Novidade absoluta: a novidade sem limites espaciais ou temporais - a tecnologia não é nem foi conhecida ou utilizada em lugar algum; ou

- Novidade relativa: é a que se leva em conta apenas uma região geográfica, ou um prazo, ou a um meio determinado, restringindo-se, por exemplo, às tecnologias descritas e publicadas para conhecimento geral [44].

- A opção por um parâmetro ou outro implica prestigiar um setor ou outro da tecnologia; o inventor individual ou a empresa; a atividade industrial local ou importação, etc.

Assim, a lei nacional pode proteger apenas as tecnologias até então universalmente ignoradas, pode limitar-se a exigir que a inovação seja desconhecida só no seu país ou, ainda, pode fornecer patente (conhecida ou não a tecnologia) à pessoa que trouxer e instalar indústria nova e sem concorrentes no país. Também pode fornecer patente à tecnologia desenvolvida no limite de prazo especificado, ainda não tenha sido introduzida no sistema industrial interno.

O famoso Alvará de 28 de janeiro de 1809, que trouxe a patente como instrumento inicial de incentivo ao sistema industrial brasileiro, considerava privilegiável por catorze anos a indústria introduzida no país que atendesse aos princípios de novidade e utilidade industrial [45]. No caso, não se tratava de novidade cognitiva, mas de efetiva utilização do invento no território brasileiro [46].

O sistema de novidade relativa parece ser justificável somente quando o sistema também incluir qualquer tipo de exclusão ou restrição às patentes estrangeiras (Hiance & Plasseraud, 1972:215). Certos autores, no entanto, sugerem a hipótese de sistemas especiais de indução à implantação de indústrias, à maneira do velho privilégio de D. João VI (Remiche, 1982:178).

No Brasil, hoje, vale o princípio da novidade absoluta em matéria de patente: se a tecnologia para a qual se pede proteção já entrou “no estado da técnica” em qualquer lugar, em qualquer tempo, não existe privilégio. No dizer do CPI/96, a invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.

As exceções à regra da novidade

Como foi dito logo acima, a restrição à concorrência imposta pela exclusiva, havendo novidade, atende ao balanceamento dos interesses constitucionais. Conversamente, exceções ao princípio da novidade, imposto pela cláusula constitucional, sempre suscitam leitura cuidadosa, justificação precisa, e aplicação meticulosa da razoabilidade [47].

Assim é que o direito brasileiro prevê, literalmente, todas as exceções à regra cogente da novidade. São elas:

a)      a prioridade internacional

b)      a prioridade nacional

c)      o período de graça

d)      o pipeline previsto no art. 229 e seguintes do CPI de 1996.

Quanto ao último, que não é pertinente a nossa hipótese, já muito escrevemos a respeito de sua desponderação perante os requisitos constitucionais [48], razão pela qual não nos estenderemos aqui.

Prioridade.

Um dos mais antigos princípios internacionais relativos à propriedade industrial, o direito de prioridade é concedido aos titulares de um depósito estrangeiro, em oposição a qualquer depósito nacional subsequente. Pelo princípio da prioridade, um estrangeiro pode ter, em todos os demais países partícipes de um ato internacional, um prazo para requerer seus direitos, sem prejuízo da novidade e anterioridade.

No dizer da Lei 9.279/96, “ao pedido de patente depositado em pais que mantenha acordo com o Brasil, ou em organização internacional, que produza efeito de depósito nacional, será assegurado o direito de prioridade, nos prazos estabelecidos no acordo, não sendo o depósito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos” [49].

O efeito previsto nos atos internacionais para esta prioridade é a de que os fatos intercorrentes (por exemplo: o depósito de terceiros de igual invento em outro país) não prejudicarão o direito do titular da prioridade de haver o seu privilégio, mesmo se o depósito no país onde a prioridade é argüida só se fizer em data posterior, mas dentro do período de proteção estabelecido [50].

Importante notar que a prioridade não é um direito à patente nacional: constitui somente a faculdade de o pedido apresentado no Brasil ser considerado, para apuração de estado da técnica, à data do primeiro depósito no exterior. Apesar da prioridade, o pedido pode ser recusado, por razões específicas do procedimento brasileiro, ou até mesmo pela conclusão de que não há novidade [51].

Há um razoável consenso de que a prioridade é um direito, e não simplesmente uma ficção jurídica pela qual a novidade é apurada em data anterior ao depósito; disto decorre, entre outras conseqüências, a cessibilidade da prioridade, o que tem sido admitido.

A prioridade sob a perspectiva constitucional

Cabe aqui entender a interrelação entre a prioridade e o princípio constitucional de que só haja exclusividade sobre o novo. Não há, certamente, uma eliminação do requisito da novidade; o deslocamento do momento de apuração do estado da técnica para até um ano (CUP) antes do depósito brasileiro mantém a substância da exigência.

De outro lado, o deslocamento temporal corresponde a uma exigência razoável do comércio internacional. Explica-o já o Relatório do Ministério das Relações Exteriores relativo às negociações que precederam à Convenção de Paris, posta em vigor em 1883:

O art. IV tem por fim garantir, durante prazo determinado, os direitos de prioridade dos inventores ou dos individuos que registrarem regularmente dezenhos ou modelos industriaes, marcas de fabrica ou de commercio em qualquer dos Estados da união.

Hoje em dia, quando um indivíduo obtem privilegio de invenção num paiz, ou quando registra marca ou desenho, resulta do facto da concessão da patente ou do registro da marca e do desenho uma publicidade de que outro individuo póde aproveitar-se indevidamente, dando-se pressa em adquirir a propriedade de patente idêntica, ou em registrar a mesma marca ou o mesmo desenho em outro paiz. O art. IV acaba com essa injustiça, e, além disso, dispensa os inventores da onerosa obrigação de registrar os seus pedidos de patente em todos os Estados afim de resalvar os proprios direitos [52]

Vigente há mais de um século, torna-se uma categoria de direito como um acquis do Direito Internacional; sua razoabilidade afiançada pela permanência e generalidade, que resistiu sem desafio às constituições nacionais dos países e às mudanças de teor e de interpretação.

Prioridade nacional

Como comentávamos em 1980, discutindo um desbalaceamento intrínseco ao sistema de prioridade convencional:

Isso evidentemente leva a alguns efeitos contrários aos interesses dos países em desenvolvimento. Um deles, o mais apontado, é que todo estrangeiro vem a ter mais um ano de prazo de proteção, comparando-se com o nacional. [53].

Com efeito, o o depositante brasileiro, na Lei 5.772/71 e na maior parte das outras leis nacionais, não dispunha de tal prazo, o estrangeiro tinha uma proteção jurídica mais longa do que o nacional.

O novo Código de 1996 enfrenta tal problema, dispondo que “o pedido de patente de invenção ou de modelo de utilidade depositado originalmente no Brasil, sem reivindicação de prioridade e não publicado, assegurará o direito de prioridade ao pedido posterior sobre a mesma matéria depositado no Brasil pelo mesmo requerente ou sucessores, dentro do prazo de 1 (um) ano” [54]. Assim, a nova Lei compensa a desigualdade: a prioridade nacional, agora admitida, o será apenas para aquilo que constar do pedido anterior, o qual será tido por arquivado.

Segundo o texto legal, a prioridade nacional será admitida apenas para a matéria revelada no pedido anterior, não se estendendo a matéria nova introduzida; o pedido anterior ainda pendente será considerado definitivamente arquivado; e o pedido de patente originário de divisão de pedido anterior não poderá servir de base à reivindicação de prioridade.

Da constitucionalidade da prioridade nacional

Postulada a constitucionalidade da prioridade internacional, essa novidade da lei brasileira de 1996 apenas reforça a razoabilidade do instituto. Agora, não só o estrangeiro se beneficia do deslocamento do momento da apuração do estado da técnica [55]. Tal explicitação encontra precedente no direito estrangeiro [56].

Período de Graça

Dois problemas são recorrentes no Direito de Patentes:

a)     a revelação inadvertente ou abusiva de uma tecnologia patenteável, antes de requerida a proteção;

b)    a necessidade de testar ou expor o invento, antes de requerida a proteção;

Como a divulgação do invento, capaz de incorporá-lo ao estado da técnica, elimina a possibilidade de obter patente no sistema de novidade absoluta, sempre se tentou moderar o rigor desse regime nesses casos, no interesse da própria dinâmica inovadora.

Uma modalidade do segundo problema causou a própria Convenção de Paris: a necessidade de expor o invento, por exemplo, em exibições internacionais, sem perder o direito à patente. Naturalmente, a versão de 1883 incorporou proteção específica para as exposições internacionais [57], o que encontrou resposta imediata na nossa lei de 1882 [58], e, em sucessão contínua, até o CPI/71 [59]. A esse instituto de fundo convencional[60] se deu o nome de garantia de prioridade, afirmando o mesmo mecanismo de deslocamento do momento de exame do estado da técnica que ocorre na prioridade stricto sensu.

O código de 1945 introduziu um instituto similar, de caráter geral, uma prioridade como a das Convenções internacionais, mas de fundo legal e proposta apenas para os não domiciliados no País [61]. Provavelmente pelo conteúdo discriminatório e provavelmente inconstitucional, não persistiu o disposltivo nos textos subsequentes.

Com a nova lei de 1996, uma nova estratégia surge. Ao invés de um depósito preventivo, antes da revelação pública do invento, traz-se dos exercícios de harmonização a idéia do período de graça [62]. Tal instituto se volta mais à primeira das duas razões apontadas para se antecipar o momento de apuração do estado da técnica ^[63].

Escrevendo enquanto ainda em discussão o projeto que resultou no CPI/96, Geraldo Dannemann assim manifestava o propósito do novo modelo legal:

1º) Atender aos pesquisadores, notadamente os das universidades, que publicam os resultados de suas pesquisas antes da apresentação dos seus pedidos de patente, e,

2º.) Beneficiar os inventores de uma maneira geral, domiciliados no Brasil, que a mingua de uma cultura acerca da existência de um sistema de patentes entre nós, divulgam ou exploram seus inventos antes do requerimento de suas patentes [64].

Do período de graça no direito estrangeiro

Diz um recente documento europeu [65]:

Alguns países, como os Estados Unidos e o Japão, reconhecem tradicionalmente um período geral de graça com o propósito de remediar as conseqüências de uma publicação precipitada ou irresponsável. O período de graça oferece um período de tempo específico (seis ou doze meses) em que um pedido de patente pode ser depositado apesar da divulgação precedente da invenção pelo inventor/pretendente ou por seu sucessor no título. Em conseqüência, a novidade não é destruída e a patente pode ainda ser concedida, desde que se atendam todas as demais exigências de patenteabilidade (nenhuma exceção ao patentability, etapa inventive, aplicação industrial) e os formalities são cumpridos.

Em contraste aos Estados Unidos e aos sistemas japoneses da patente, a Convenção Européia de Patentes (EPC) e as leis de patentes dos estados membros não oferecem, por diversas razões, um período geral de graça. Entretanto, sua implantação no sistema europeu de patentes está sendo discutida atualmente [66].

Para esse estudo, o propósito do instituto é, primeiramente, atender ao permanente conflito entre a produção científica, consagrada naturalmente à publicação, e a patente, para a qual a publicação antecipada é mortal. Em segundo lugar, para suprir as fragilidades do pequeno inventor e da pequena empresa, que não sabem, ou não tem meios, de atender às exigências do segredo do invento.

As regras regionais e nacionais da Europa, porém, tem um sistema específico de graça (não geral, como nos Estados Unidos e Japão), com fins bem determinados:

De acordo com estas regras, a não se perde a novidade por uma diculgação feita até seis meses antes do depósito de um pedido de patente européia:

(1) na proporção em que uma terceira pessoa divulgou a invenção de maneira abusiva que prejudicasse obviamente os interesses dos pretendentes, por exemplo, por uma publicação por parte de uma terceira pessoa sem autorização do inventor ou de outra pessoa com poderes para tanto.

Este período de graça específico pode, especialmente, resolver o problema das publicações que foram feitas a despeito de um acordo de confidencialidade. A regra aplica-se também às divulgações por pesquisadores empregados em desrespeito ou sem autorização do empregado (por exemplo, pequenas empresas, universidades, organizações de pesquisa, etc.).

(2) na proporção em que o depositante expôs a invenção em um evento internacional oficial coberto pelo tratado pertinente.

Exemplo da modalidade deste período de graça é o Codigo da Propriedade Industrial português:

Artigo 57.º

Divulgações não oponíveis

1 - Não prejudicam a novidade da invenção:

a) As divulgações perante sociedades científicas, associações técnicas profissionais, ou por motivo de concursos, exposições e feiras portuguesas ou internacionais, oficiais ou oficialmente reconhecidas, se o requerimento a pedir a respectiva patente for apresentado em Portugal dentro do prazo de 12 meses;
b) As divulgações resultantes de abuso evidente em relação ao inventor ou seu sucessor por qualquer título, ou de publicações feitas indevidamente pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial.

Peculiaridades do sistema americano

Concentremos nossa atenção, agora, no sistema americano.

O sistema americano, mencionado acima, tem característica especialíssima, eis que ainda vigora, neste momento, como tradicionalmente, o princípio de que é o primeiro a inventar, e não o primeiro dentre os inventores autônomos a requerer, que faz jus à patente [67]. Embora, ao momento em que se escreve, corra projeto de lei no Congresso Americano ajustando o sistema ao padrão dos demais países, esta peculiaridade singulariza o período de graça daquele país.

Mais ainda, o período de graça encontra um reforço ainda mais excepcional no mecanismo do pedido provisório previsto no § 111 (b) da Lei de Patentes dos Estados Unidos. Assim é descrito o instituto:

A possibilidade de um pedido provisório foi introduzida na lei de patentes dos Estados Unidos em 1995. Diferentemente do pedido definitivo, requer somente uma descrição da invenção e é mais menos cara. O pedido definitivo tem que ser submetido nos doze meses seguintes. A data da prioridade do pedido final posterior será a data do pedido provisório. Conseqüentemente, nenhuma publicação posterior atrasada - nem pelo inventor ele mesmo nem por alguma outra pessoa - terá nenhum efeito quanto à patenteabilidade da invenção. (...)

“Um pedido provisório” é um instrumento simples e rápido para assegurar os direitos de patente antes de tornar públicas as invenções. Permite uma oportunidade de verificar o valor econômico das invenções e de iniciar contato com potenciais licenciados. Diferentemente do período de graça geral, não resolve os casos onde uma invenção seja inadvertida ou abusivamente publicada, ou quando seu valor econômico só se tornou aparente após a publicação. De forma distinta, o pedido provisório garante um padrão mais elevado da certeza legal e é um instrumento capaz e adequado para complementar o período de graça geral[68].

Nosso comentário anterior sobre o art. 12 do CPI/96

Tivemos ocasião de analisar a questão do chamado “período de graça” anterioremente, em nosso Uma Introdução à Propriedade Intelectual, 2ª. Edição, Lumen Juris, 2003. Em primeiro lugar, para fixar sua natureza e propósitos:

Duas importantes características resultam da Lei 9.729/96, no tocante à fixação legal do momento em que se apura o estado da técnica (...) a concessão de um período durante o qual a divulgação do invento depositado no Brasil, nas condições mencionadas, não prejudica a aquisição da propriedade – o chamado período de graça.

Em seguida, fixamos a questão do efeito, sobre a patentabilidade, da entrada de um invento no estado da técnica:

Quanto ao uso público, que nos interessa particularmente, continuam os autores [69]:

“É preciso ter em conta a diferença que é feita entre uma comunicação de uma invenção a uma pessoa e a comunicação ao público. No primeiro caso, não haverá anterioridade senão quando for provado que a pessoa da qual se trata era competente para compreender a invenção. No segundo caso, basta provar que a publicidade foi de tal natureza que pessoas competentes para compreender a invenção, e não vinculados à obrigação de guardar segredo poderiam ter acesso àquela. A simples possibilidade é então suficiente para que haja anterioridade.

É preciso distinguir, ainda, a anterioridade que resulta da exploração pública por terceiros e a divulgação, decorrente de ato próprio do inventor que se apresenta como depositante. A comunicação da invenção a terceiros vinculados ao segredo, por parte do inventor, enquanto tais terceiros não violarem sua obrigação não constituirá anterioridade [70]. Vide, sobre a questão, a seção posterior sobre período de graça.

Assim, claro está que – como as prioridades – o instituto jurídico em questão opera pelo deslocamento do momento de apuração do estado da técnica. Mas, como expus mais adiante na mesma obra, trata-se aqui não mais de um mecanismo de assegurar a lealdade concorrencial, em garantia do comércio internacional, mas com uma finalidade distinta e efeitos específicos:

A lei 9.279/96, em seu art. 12 [71], numa interessante inovação sobre o sistema anterior, considera não ferir a novidade a divulgação do invento, quando ocorrida durante os doze meses que precederem a data de depósito ou a da prioridade do pedido de patente, se promovida pelo próprio inventor (o chamado período de graça), pelo INPI em publicação oficial do pedido de patente depositado (por outras pessoas, que não o inventor, obviamente) ou por terceiros, com base em informações obtidas direta ou indiretamente do inventor ou em decorrência de atos por este realizados.

Neste último caso, estará também a divulgação feita por outros entes públicos, nacionais ou não, inclusive a publicação por escritórios de patente estrangeiros, ou pelo titular do direito de pedir patente. O dizer da lei, “direta ou indiretamente”, abrange toda e qualquer comunicação do teor do invento, deliberada ou não, obtida dolosa ou culposamente, ou ainda sem qualquer culpa. Só se exclui da regra geral do art.12 a divulgação de informações independentes, a de um invento autônomo.

Como já se indicou, o período de graça é objetivo, e sua proteção não é afetada pelo descuido ou falta aparente ou real de intento em proteger o valor econômico do invento. (...)

Importantíssimo, neste contexto, é a prova do momento do invento. Para satisfazer o requisito do prazo, convém aplicar os exatos parâmetros de verificação de anterioridade, acima expostos, ainda que com a ênfase oposta.

Notam vários autores do risco que é utilizar-se deste recurso da Lei. 9.279/96, eis que em muitos países não se concede o período de graça: quanto a eles, o exercício do direito assegurado pela lei nacional importaria, em seus sistemas jurídicos, em perda da novidade”

Em nosso entendimento, assim, a graça de nosso Direito não é condicional ou subjetiva, nela não cabendo perquirir voluntariedade ou abusividade. Suscitar tais elementos para viabilizar a aplicação do período de graça implicaria em minorar sua fruição para aqueles aos quais o intituto pretende atender: os pesquisadores acadêmicos e as pequenas e médias empresas.

Não se deve, porém, transformar o período de graça numa regra geral, uma aumento desrazoável das vantagens do investidor, em despeito da necessidade pública de acesso livre às tecnologias. O período de graça é uma rede de segurança e nunca um apoderamento que desequilibre o balanceamento de interesses entre o público e o investidor [72] .

Desta primeira transcrição se suprimiu, no entanto, o que dissemos quanto à leitura do dispositivo de acordo com a Constituição¸ o que será objeto de discussão logo a seguir. Visando necessariamente atender o interesse social e o desnvolvimento econômico e tecnológico do País¸como o impõe o teto constitucional típico às patentes, o dipositivo não pode dispensar essa leitura.

Da leitura constitucional do período de graça

Exposta a natureza do instituto e sua funcionalidade, cabe agora dele fazer uma leitura constitucional, enfatizando sua conformidade com a cláusula finalística que preside a regulação patrimonial dos inventos.

A interpretação segundo os princípios

Conforme destacado, o Art. 5º, XXIX e demais direitos e interesses estipulados na Constituição Federal de 1988[73] determinam o teor da lei ordinária de propriedade intelectual, estipulando as condições básicas para a concessão de patentes industriais, marcas e outros direitos, incluindo alguns dos requisitos a serem observados no procedimento administrativo pertinente.

A inobservância de tais condições e, especialmente, dos princípios, reverte a presunção, que é juris tantum, de constitucionalidade e legalidade dos atos do poder público[74]. Para tanto, no caso em questão, deve-se confrontar a norma e o procedimento administrativo com a Constituição, o que resulta na necessidade de interpretação.

O objeto da interpretação constitucional é a determinação dos significados das normas que integram a Constituição formal e material do Estado”, que, no caso em questão, assume a forma “de uma operação de controle de constitucionalidade em que se verifica a compatibilidade de uma norma infraconstitucional com a Constituição[75].

Avançando no tema, a “norma interpretada não existe isoladamente, pois faz parte de um sistema de normas integradas, denominado ordenamento jurídico, o intérprete deverá confrontar o resultado obtido com a interpretação lógica com as demais normas do sistema (...)”[76]. Temos “um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente. A interpretação sistemática é fruto da idéia de unidade do ordenamento jurídico”[77].

Seguindo tal hermenêutica e a observância aos princípios da supremacia da Constituição[78], da interpretação conforme a Carta Magna[79] e da unidade desta, tal interpretação deve considerar, sempre, a norma suprema em sua integridade.

Como destacamos, a interpretação parte da Constituição e, principalmente, de seus princípios. Nesse sentido, destaca Barroso:

O ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui”[80]. (...) “Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo o sistema[81].

No mesmo sentido, dispõe Celso Antonio Bandeira de Mello, que ainda ressalta a gravidade de se violar um princípio:

Princípio é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (...)

Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais (...).[82]

A interpretação das regras em si mesmas

O que se visa, em cada caso material, é obter a homoestase dos princípios, segundo sua pertinência no sistema. Este equilíbrio surge à interpretação das normas segundo os critérios da proteção da liberdade de iniciativa e da necessidade de o público ter livre acesso à tecnologia em face da restrição imposta pela propriedade intelectual; e segundo o critério tradicional da interpretação contida da norma excepcional.

Diogo de Figueiredo[83], ao pronunciar-se sobre o tema, avalia que:

“os princípios que definem liberdades preferem aos que as condicionam ou restringem; e os que atribuem poderes ao Estado, cedem aos que reservam poderes aos indivíduos, e os que reforçam a ordem espontânea têm preferência sobre os que a excepcionam” (grifos da transcrição).

A liberdade, obviamente, é de iniciativa e de informação, coarctadas pelos privilégios e direitos de exclusiva. A ordem espontânea é o do fluxo livre das idéias e das criações, e da disseminação da tecnologia. O ato do Estado que cumpre estabelecer peias é o da concessão do direito excepcional da propriedade intelectual.

E, como ensina Carlos Maximiliano[84],

“O Código Civil [de 1916] explicitamente consolidou o preceito clássico – Exceptiones sunt strictissimae interpretationis (“interpretam-se as exceções estritissimamente”) – no art. 6º da antiga Introdução, assim concebido: ‘A lei que abre exceção a regras gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica’”, dispositivo hoje consagrado no art. 2º, § 2º, da vigente Lei de Introdução ao Código Civil [de 1916].

Maxiliano afirma que igual orientação deve ser adotada para aquelas normas que visem à concessão de um privilégio a determinadas pessoas, pois:

“o monopólio deve ser plenamente provado, não se presume; e nos casos duvidosos, quando aplicados os processo de Hermenêutica, a verdade não ressalta nítida, interpreta-se o instrumento de outorga oficial contra o beneficiado e a favor do Governo e do público”.[85]

Parece, na verdade, unânime e pacífico entendimento de que “as exceções e privilégios devem ser interpretados com critério restritivo.”[86]

Mais uma vez, cabe aqui citar Luis Roberto Barroso, sob o título “O privilégio patentário deve ser interpretado estritamente, pois restringe a livre iniciativa e a concorrência” [87]:

Nesse contexto, não há dúvida de que o monopólio concedido ao titular da patente é um privilégio atribuído pela ordem jurídica, que excepciona os princípios fundamentais da ordem econômica previstos pela Constituição. Desse modo, sua interpretação deve ser estrita, não extensiva[88]. Repita-se: o regime monopolístico que caracteriza o privilégio patentário justifica-se por um conjunto de razões, que serão apreciadas a seguir, mas, em qualquer caso, configura um regime excepcional e, portanto, só admite interpretação estrita[89].

A interpretação conforme a Constituição

Não se postula, evidentemente, que o instituto do período de graça – em abstrato - seja inconstitucional. Na proporção em que afirme vista “o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”, como impõe o Art. 5º, XXIX da CF88 para a concessão de exclusivas, o instituto atende, e até amplia, as vantagens do sistema de patentes.

Ou seja, na proporção que atenda os interesses da publicação inadvertente do inventor individual ou pequisador acadêmico, e da pequena e média empresa, ou da publicação por terceiros não autorizada pelo inventor ou titular, justifica-se claramente o instituto como uma exceção ao princípio da novidade. O interesse do público em acesso livre às tecnologias é superado, nestes casos, pela proteção reparadora aos menos hábeis, menos capazes ou lesados por terceiros.

O que se afirma é que – fora desses limtes – há sempre a possibilidade de se aplicar a norma legal em desvio de finalidade, ou em excesso de poderes; em abuso, numa situação é que a finalidade é apontada pela Constituição, e os poderes pertinentes constritos pela proibição do monopólio antissocial. Trata-se, assim, de ler o art. 12 em consonância com a Constituição.

O princípio da leitura conforme a Constituição pressupõe a escolha de uma linha de interpretação de uma norma legal, em meio a outras que o texto comportaria, porém, esta não deve decorrer da leitura mais óbvia do dispositivo. É ainda, da sua natureza excluir a interpretação ou as interpretações que contravenham a Constituição. [90].

Tal princípio não se restringe a um critério hermenêutico, sendo também uma forma de controle de constitucionalidade, com a legalidade da norma dependendo da interpretação conferida à mesma. Caso esta seja dada pelo judiciário, excluir-se-ão as demais (incompatíveis). [91]

Barroso destaca que é possível dividir o processo de interpretação conforme a Constituição nos seguintes elementos:

 

1) Trata-se da escolha de uma interpretação da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita.

2) Tal interpretação busca encontrar um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto.

3) Além da eleição de uma linha de interpretação, procede-se à exclusão expressa de outra ou outras interpretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituição.

4) Por via de conseqüência, a interpretação conforme a Constituição não é mero preceito hermenêutico, mas, também, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma legal.

Nossa leitura anterior

No nosso estudo do período de graça, em 2003, a questão constitucional apareceu como relevante:

“ (...) não obstante o intuito protecionista do instituto, voltado ao inventor individual ou pequena empresa que – historicamente – tendem a perder o direito de pedir patente por divulgarem o invento antes do depósito, o que se tem neste dispositivo é uma suspensão do período em que a tecnologia cai em domínio público. Assim, a interpretação de seu teor levará em conta a exigência constitucional de balanceamento entre interesses contrastantes, sem perder de vista à proteção ao mais fraco, que pode ser o inventor, mas também sem frustar os interesses da comunidade, que é de ter a tecnologia de uso livre, ou logo publicada para conhecimento público.

Assim, nenhuma contemplação poderá haver no caso de invento de titularidade uma grande ou média empresa que descura de pretender proteção a seus inventos; dormientibus non succurit jus. Para estes, há que se aplicar o período de graça com o máximo de restrição.

Com efeito, nem as grandes e médias empresas internacionais estarão livres das publicações abusivas, não autorizadas, por terceiros. Nem mesmo os pequenos e inadvertentes estão livres da regra geral de que a comunidade tem interesse no acesso à tecnologia; mesmo eles estão proibidos do uso abusivo do período de graça.

Dizem as Anotações à Constituição Americana [92] exatamente sobre essa questão:

Underlying the constitutional tests and congressional conditions for patentability is the balancing of two interests—the interest of the public in being protected against monopolies and in having ready access to and use of new items versus the interest of the country, as a whole, in encouraging invention by rewarding creative persons for their innovations.

O direito de competir a que se refere o art. 1^º da nossa Carta é o direito de livre cópia das criações técnicas e estéticas. A chave da propriedade intelectual é que fora dos limites muito estritos da proteção concedida, o público tem direito livre de copiar. Diz a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos em 1989, num acórdão unânime do caso Bonito Boats [93], que enfatizou esse direito constitucional à livre cópia pelo público:

The efficient operation of the federal patent system depends upon substantially free trade in publicly known, unpatented design and utilitarian conceptions. (...) From their inception, the federal patent laws have embodied a careful balance between the need to promote innovation and the recognition that imitation and refinement through imitation are both necessary to invention itself and the very lifeblood of a competitive economy.

 A mesma Corte põe claro que não só há um direito à cópia, mas que esse direito é de fundo constitucional:

“[t]o forbid copying would interfere with the federal policy, found in Art. I, § 8, cl. 8 of the Constitution and in the implementing federal statutes, of allowing free access to copy whatever the federal patent and copy­right laws leave in the public domain.” Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234, 237 (1964)

Assim, sempre que o abuso do período de graça importar em frustração indevida do acesso do público à tecnologia, haverá inconstitucionalidade. Lê-se no voto condutor do Acórdão unânime na AC 2005.51.01.500712-8 da 2ª. Turma especializada em Propriedade Industrial do TRF da 2ª. Região, proferido em 28 de março de 2007:

“em relação aos inventos, o domínio público é a regra e a proteção, exceção, sempre condicionada a inúmeros fatores e por prazo sempre limitado”.

Conclusão

Como foi extensamente construído, a novidade é princípio constitucional, e inafastável pela lei ordinária. A ponderação dos interesses constitucionais pela lei ordinária não pode ser efetuada de forma a eliminar esse princípio, mas apenas tornar razoável, no caso material, a relação entre os interesses do depositante e da sociedade em geral.

São eles o interesse secundário da sociedade – de propiciar o desenvolvimento econômico e tecnológico pelo estímulo ao investimento em novas criações, favorecendo assim o investidor em seu interesse primário; e o outro interesse puro da sociedade, que é de ter acesso mais imediato e completo possível aos frutos dessas novas criações, sem as desvantagens da exclusiva.

Assim, ainda que objetivo e incondicional, o período de graça não pode ser utilizado de forma a frustrar os propósitos do equilíbrio conseguido pela Lei 9.279/96. Ele é objetivo e incondicional exatamente para evitar que a pequena e média empresa, que têm regime especial segundo o art. 170 da Constituição, e a pesquisa pública, sob tutela especial do art. 218 da CF88 , sejam coarctados pela complexidade e ônus do sistema de patentes.

 

Sobre o texto:
Texto inserido no EVOCATI Revista nº 23 (08/11/2007)

Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
BARBOSA, Denis Borges. A novidade das patentes e suas exceções, em particular o período de graça. Evocati Revista n. 23. Aracaju: nov. 2007. Disponível em: < http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=167 >. Acesso em: 30/07/2010